Что такое финансовые ковенанты. Кредитные ковенанты и международная отчетность

В современной экономической и политической ситуации сложно пере-оценить важность выполнения условий кредитных соглашений компаниями-заемщиками. Условия кредитных соглашений часто включают в себя помимо своевременного погашения процентов и тела кредита выполнение кредитных ковенантов, которые представляют собой ограничения на деятельность и финансовое положение компании и обеспечивают займодавцам определенный уровень безопасности от банкротства должника.

В частности, ковенанты могут предписывать предприятиям придерживаться определенных минимальных значений финансовых показателей в отчетности по международным стандартам. Данные показатели, как правило, связаны с отношением доходности компании к возможности обслуживать долг. Среди финансовых коэффициентов, часто используемых в рамках кредитных соглашений, можно выделить следующие соотношения:

• Долг/EBITDA;
• EBIT/Проценты к уплате;
• Выручка/Долг;
• Выручка/Краткосрочный долг;
• Собственные средства/Долг.

Выбор коэффициентов и предельных уровней производится банками или другими кредиторами для каждого существенного заемщика с учетом специфики его деятельности и оценки рисков.

Риски, связанные с нарушением ковенантов

Кредитные соглашения также содержат описание последствий за нарушение условий ковенантов компаниями-заемщиками. Такие последствия могут заключаться, например, в следующих действиях:

• досрочном погашении всего долга и начисленных процентов;
• увеличении процентной ставки по кредиту;
• начислении штрафов или
• отказе от дальнейшего финансирования.

На практике до недавнего времени российские компании в случае отклонения показателей, рассчитанных на основании финансовой отчетности, от требуемых кредитными соглашениями значений предоставляли банкам гарантии от третьих лиц, залоги акций и имущества, шли на увеличение процентной ставки по кредитам, чтобы подтвердить свою платежеспособность и избежать последствий нарушения ковенантов. В результате условия ковенантов могли быть неоднократно пересмотрены в сторону снижения требований к доходности и ликвидности предприятий, испытывающих трудности.

Однако с июля 2014 г. последствия за нарушения кредитных ковенантов могут привести к потере доступа к кредитным средствам. Дело в том, что санкции США и ЕС, запрещающие западным компаниям участвовать в привлечении нового финансирования для российских предприятий, означают, что в случае даже небольшого технического нарушения условий кредитных соглашений западные кредиторы формально не имеют права реструктуризировать или каким-либо другим образом изменить в пользу российских заемщиков условия текущих соглашений. Такие действия будут рассмотрены как помощь в организации финансирования для российских компаний. Кроме того, российские банки также могут не пойти на уступки по заключенным соглашениям, так как рост инфляции, которая за последние 10 месяцев составила 7,13 % (по сравнению с 6,45 % за весь 2013 г.), и увеличение ставки рефинансирования с 8 до 9,5 % в октябре — ноябре 2014 г. приведут к увеличению стоимости заемных средств, что сделает более выгодным заключение новых кредитных договоров под более высокий процент, нежели пролонгацию действующих соглашений.

Отдельный риск, связанный с нарушением ковенантов, возникает у компаний, имеющих несколько кредитных соглашений с различными ковенантами.

Например, компания «А» заключила два кредитных соглашения в ноябре 2014 г. По одному соглашению на сумму 100 млн руб. соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» по данным аудированной отчетности по МСФО не должно превышать 3. По другому соглашению, заключенному с другим банком, на сумму 50 млн руб. такое же отношение не должно превышать 4. Оба соглашения заключены на пять лет. При нарушении условий ковенантов предусматривается досрочное погашение кредита в течение 30 дней с момента нарушения.

На 31 декабря 2014 г. компания имеет EBITDA в сумме 30 млн руб., краткосрочный долг (без учета указанных кредитных соглашений, так как они изначально являются долгосрочными) составил 95 млн руб. Таким образом, соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» составит 3,17. Это означает техническое нарушение условий ковенанта по первому соглашению. При отсутствии согласия банка пересмотреть условие соглашения или предоставить отсрочку по кредиту на срок более 1 года кредит в сумме 100 млн руб. необходимо реклассифицировать из долгосрочного в краткосрочный в отчетности по МСФО за 2014 г. Соответственно, отношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» увеличится до 6,5, что приведет к нарушению условий ковенанта уже по второму кредиту. Происходит цепная реакция, результатом которой станет резкое ухудшение показателей краткосрочной ликвидности предприятия и необходимость досрочного погашения кредитов.

Из личного опыта

На практике представители аудиторских компаний перед выпуском отчетности встречаются с руководством компаний-клиентов и представителями банков. На повестке дня вопрос о выдаче отсрочки по кредиту со стороны банка и подписание аудиторского заключения со стороны аудиторской компании.

Получается интересная ситуация, при которой представитель банка не готов подтвердить отсрочку по выплате кредита, не получив аудиторского заключения к отчетности, которая подтвердит, что соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» не превышает предельно допустимый лимит. Аудиторская компания, в свою очередь, не готова подписать заключение к отчетности, в которой кредит классифицирован как долгосрочный, не получив подтверждения от банка о возможности отсрочки погашения кредита.

Выход из ситуации — подписание обеими сторонами (банком и аудитором) соответствующих документов одновременно.

Раскрытия нарушений

Нарушение условий кредитных ковенантов не только может привести к реклассификации долгосрочной задолженности в краткосрочную, но и потребует раскрытий согласно МСФО (IFRS) 7 . Если в течение периода имели место нарушения условий кредитного соглашения, отличные от описанных в п. 18 МСФО (IFRS) 7 (имеется с виду задержка оплаты. — Прим. автора ), предприятие должно раскрыть в отношении таких нарушений информацию, которая требуется к раскрытию в соответствии с п. 18 МСФО (IFRS) 7, если эти нарушения позволяют кредитору требовать ускоренного возврата средств (за исключением случаев, когда ущерб, возникший в связи с нарушениями условий, был возмещен или условия займа были пересмотрены на конец отчетного периода или более раннюю дату).

СПРАВОЧНО
В п. 18 МСФО (IFRS) 7 предусматривается раскрытие информации о том, был ли возмещен ущерб, возникший в связи с неисполнением обязательств, или были ли пересмотрены условия задолженности по привлеченным займам до даты утверждения финансовой отчетности.

Примеры раскрытия информации о таких нарушениях встречаются в практике российских компаний при подготовке отчетности по МСФО, например:

Пример
«Отчетность по МСФО Группы «АВТОВАЗ» за первое полугодие 2014 года»

По состоянию на 30 июня 2014 г. Общество не выполнило ограничительные финансовые условия, установленные кредитными договорами с рядом банков, включая отношение EBITDA к обслуживанию краткосрочного долга, отношение текущих активов к крат-косрочным обязательствам, отношение EBITDA к расходам по процентам, убыточную деятельность заемщика за последние 12 месяцев и перекрестное неисполнение обязательств.

На 30 июня 2014 г. Общество получило от банков гарантии об отказе от досрочного востребования задолженности по кредитам в сумме 13 515 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 9 054 млн руб. Тем не менее период действия этих гарантий составляет менее 12 месяцев после отчетного периода. Таким образом, долгосрочная задолженность Общества в сумме 9 054 млн руб. была включена в состав краткосрочных обязательств.

На 30 июня 2014 г. задолженность Общества по банковским займам, по которым не были выполнены ограничительные финансовые условия, составляла 4 112 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 1 522 млн руб., которая была на указанную дату включена в состав краткосрочных обязательств в связи с нарушением ограничительных условий.

Отличие ГААП от МСФО в части отсрочки выплаты по кредитам

Важное отличие требований МСФО от ГААП США заключается в том, что с точки зрения МСФО получение отсрочки (waiver) по кредиту после отчетной даты не является корректирующим событием. Отсрочка должна быть получена до формирования итоговых показателей финансовой отчетности. Такая интерпретация МСФО 10 «События после отчетной даты»» логична, так как получение отсрочки после отчетной даты не гарантировано на отчетную дату. Однако это приводит к очевидной проблеме. Если отсрочка связана с нарушением кредитных ковенантов в отношении финансовой отчетности по МСФО, то предприятие не может точно знать о факте нарушения до формирования отчетности. Между тем получение отсрочки после формирования отчетности не позволяет вернуть классификацию задолженности из краткосрочной в долгосрочную. В таком случае предприятию либо необходимо предварительно договариваться с банками, основываясь на прогнозных данных, либо датировать отсрочку периодом до отчетной даты.

ГААП США более благосклонны к заемщикам и позволяют признавать некоторые обстоятельства после отчетной даты как подтверждение возможности рефинансировать долгосрочную задолженность на конец периода:

• Получение отсрочки по кредиту на период более 12 месяцев с отчетной даты до даты утверждения отчетности.
• Наличие возможности у заемщика рефинансировать краткосрочные займы в долгосрочные, которая подтверждается заключением долгосрочных займов после отчетной даты либо подписанием соглашения о долгосрочном заимствовании, целью которого является реструктуризация краткосрочных займов.

• Небольшое техническое нарушение кредитного соглашения. Стандарт говорит о том, что даже небольшое нарушение может быть использовано как повод потребовать досрочного погашения кредита. Таким образом, степень нарушения не имеет значения.
• Если для погашения кредита был использован оборотный капитал предприятия и только после погашения краткосрочных кредитов были привлечены долгосрочные заемные средства. Стандарт не рассматривает такой вариант как пример реструктуризации краткосрочной задолженности.

Участки отчетности, на которые стоит обратить внимание

С точки зрения расчета показателей, используемых в кредитных ковенантах, необходимо обратить внимание как на балансовые показатели, так и на показатели отчета о прибылях и убытках.

Например, в отношении кредитов и займов могут возникнуть следующие корректировки:

• Признание комиссий за выдачу кредитов в составе кредитов.
• Реклассификация из кредиторской задолженности в займы полученные.
• Дисконтирование кредитов и займов, полученных под процент ниже рыночного.
• Признание привилегированных акций в составе заемных средств.

Последний пункт имеет особое значение, так как признание привилегированных акций в качестве займов может принципиально изменить соотношение собственного капитала к заемному, отношение EBITDA к долгу и другие показатели. В то время как ГААП США рассматривают привилегированные акции исключительно в составе капитала , МСФО оставляют возможность интерпретации в соответствии с принципом приоритета содержания над формой. Американские коллеги придерживаются своей позиции в интересах бизнеса для устранения неопределенности при принятии решений о финансировании.

С точки зрения МСФО необходимо определить, являются ли привилегированные акции источником получения фиксированного дохода или зависят от результатов деятельности предприятия. Также важно обратить внимание на возможность участия в управлении предприятием, которую предоставляют привилегированные акции. Все определяется учредительными документами.

Российский Закон об акционерных обществах определяет два вида привилегированных акций:

1. Акции, по которым производятся регулярные фиксированные выплаты денежных средств как определенной суммы или как процента от их номинальной стоимости.
2. Акции, которые получают дивиденды аналогично с обыкновенными акционерами.

В первом случае при отсутствии дополнительных опций, как, например, возможность конвертации в обыкновенные акции, привилегированные акции нужно рассматривать в составе заемных средств, так как они, по сути, являются бессрочным займом с фиксированной процентной ставкой. Право голоса на собрании акционеров, которое акционеры привилегированных акций получают при нарушении условий выплат, можно рассматривать как ковенант к кредитному соглашению.

Во втором случае, который является наиболее распространенным у крупных российских компаний, привилегированные акции учитываются в составе капитала, так как их владельцы получают переменные доходы, связанные с деятельностью предприятия, что принципиально отличает их от заемных средств.

В заключение отметим, что соблюдение кредитных ковенантов является важным фактором поддержания текущей ликвидности предприятия. Финансовым службам необходимо оценивать возможности нарушений ковенантов при заключении сделок и консультироваться со специалистами по МСФО при определении того, как те или иные операции будут отражены в финансовой отчетности.

1 МСФО (IFRS) 7 «Финансовые инструменты: раскрытие информации».

Прежде чем приступить к описанию института ковенантов (covenants), обратимся к этимологии этого слова. Covenant переводится на русский язык как «договор», «соглашение», «договоренность», а также как «условие договора», «обещание» или «обязательство». Слово covenant в широком смысле применяется для обозначения любого договора или соглашения, будь то простой договор (simple contract, parol contract) или договор за печатью (deed, contract under seal), однако имеет и другое, более узкое, значение. В англо-саксонской правовой доктрине термин «ковенант» означает закрепленное в договоре обязательство исполнения определенных действий или воздержания от их совершения. Именно в этом смысле и будет рассматриваться в настоящей статье институт позитивных и негативных ковенантов в английском праве, а также его применение в сфере real estate, в кредитных договорах, а также в сделках M&A.

Ковенант - это соглашение между двумя или более сторонами, заключенное в письменном виде и за печатью (в форме deed), согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий (positive covenants, affirmative covenants) или по воздержанию от их совершения (negative covenants, restrictive covenants).

Основные особенности данного правового института вытекают из его определения.

Во-первых, ковенанты не могут быть установлены в устной форме путем заключения простого договора (simple contract, parol contract), они всегда устанавливаются в форме договора за печатью. Соответственно, для ковенантов не требуется наличие встречного удовлетворения (consideration), обязательного для признания действительным простого договора. Обязательство стороны по ковенанту не всегда бывает взаимным и, как правило, не предусматривает получения встречных благ от другой стороны.

Во-вторых, являясь договором за печатью, ковенант должен соответствовать некоторым формальным требованиям, а именно:

• заключаться между сторонами, которыми являются дееспособные лица, имеющие право на заключение законного соглашения;
• выражать обоюдную волю обеих сторон;
• иметь законную цель, т.е. его условия не могут противоречить закону, правопорядку, а также налагать на стороны невыполнимые или ничем не ограниченные, например, временем, местом или конкретной сферой отношений, обязательства;
• оформляться в виде письменного договора за печатью (обязательной словесной формы для ковенанта не предусмотрено, достаточно письменного выражения воли сторон относительно его заключения).

На практике для того, чтобы включить в договор ковенантное условие, необязательно даже использовать само слово covenant. Главное - прямо выразить в договоре желание учредить ковенант. Обычно в таких случаях используют выражения: «Undertake, oblige, bind to do…»; «Refrain from doing the following…» («Обязуюсь сделать следующее…»; «Обязуюсь воздержаться от следующего…»). Такого рода ковенанты еще называют прямо выраженными (express covenants).

Существуют также подразумеваемые ковенанты (implied covenants), т.е. установленные законом или обычаем по отношению к определенным правовым конструкциям. Некоторые слова и фразы, используемые в договорах определенного вида, имеют тот же эффект, что и ковенанты. Например, в договоре купли-продажи или аренды недвижимости фраза о том, что собственник передает имущество другой стороне (the landlord grants and demises), автоматически означает ковенант собственника о получении другой стороной в собственность или во владение недвижимости, свободной от каких бы то ни было обременений. Несмотря на это, при разработке договоров рекомендуется всегда четко прописывать ковенантные условия в тексте документа даже в том случае, если статутом или прецедентом установлена возможность применения подразумеваемых ковенантов. Отметим, что суды склонны толковать ковенантные условия буквально, и любые сомнения относительно наличия обременения ковенантом передаваемой собственности могут привести к решению об освобождении собственности от таких обременений.

Ковенанты получили широкое распространение в различных отраслях английского права: от прав, связанных с владением и распоряжением недвижимым имуществом, до договорного права. В настоящее время ковенанты активно используются при заключении договоров купли-продажи, аренды недвижимости, трудовых соглашений, договоров кредита, займа, купли продажи ценных бумаг, акционерных соглашений и других договоров, заключаемых с применимым правом Англии и Уэльса. С учетом использования многих видов перечисленных соглашений, например, в трансграничных сделках, заключаемых с применимым английским правом, стороны должны четко понимать правовую природу ковенантов и их особое положение среди других условий договора, а также знать, какими из применимых к сделке ковенантов можно обеспечить максимальную защиту от негативных юридических последствий.

Отличия ковенантов от заверений и гарантий, а также от предварительных условий договора

Ковенанты следует отличать от заверений и гарантий (representations and warranties), а также от предварительных условий договора (conditions precedent).

С помощью заверений и гарантий подтверждаются существенные для исполнения договора фактические обстоятельства, действительные на момент его заключения. Информацию о них стороны предоставляют друг другу до заключения договора. В отличие от заверений и гарантий об обстоятельствах настоящего времени (на момент заключения договора) ковенанты направлены в будущее - они устанавливают те действия, которые сторона должна совершить (или воздержаться от их совершения) после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других обещаний и договоренностей.

Формально ковенанты и предварительные условия договора очень похожи, порой их формулировки могут даже полностью совпадать. Предварительные условия устанавливают обязанности сторон в целях завершения сделки. Сразу после того, как сделка будет завершена (closing), они прекратят свое действие. Ковенанты же действительны в течение всего срока действия договора, если ими или договором не предусмотрено иное.

В договорной практике часто встречаются предварительные ковенанты (pre-closing covenants), практически идентичные предварительным условиям. Их основное различие заключается в способах защиты нарушенных прав. Так, в случае нарушения ковенантов одной из сторон другая сторона вправе требовать только компенсации убытков, в то время как неисполнение предварительных условий может привести к невозможности завершения сделки, и пострадавшая от неисполнения сторона будет вправе выйти из нее и расторгнуть договор. В связи с этим при разработке и согласовании договоров с применимым правом Англии и Уэльса исключительно важно определить, какие обязательства будут закреплены только в разделе предварительных условий, какие - только как ковенанты или предварительные ковенанты, а какие войдут в оба раздела.

Позитивные и негативные ковенанты

Существует два основных типа ковенантов: позитивные (positive covenants, affirmative covenants) и негативные (negative covenants, restrictive covenants).

Позитивный ковененат представляет собой соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. При этом такие действия необязательно должны быть направлены на получение выгоды другой стороной. Как уже было отмечено, ковенанты действительны и без встречного удовлетворения. Условия позитивных ковенантов никогда не ограничивают исполнение прав, не связанных непосредственно с исполнением ковенанта. Они устанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должно выполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Обычно позитивные ковенанты начинаются с фразы: «Я обязуюсь выполнить следующее...» («I undertake to perform the following…»). В качестве примера позитивного ковенанта можно привести обязательство продавца крупных активов получить в полном объеме необходимое одобрение и разрешение на сделку.

Негативный ковенант - это соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется воздерживаться от определенных действий. Чаще всего они начинаются с фразы: «Я обязуюсь воздерживаться от совершения следующего...» («I undertake to refrain from performing the following…»). Такого рода ковенанты не могут считаться исполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станет невозможно расторгнуть их («…until it becomes impossible to break it»). Поскольку негативные ковенанты не привязаны к моменту исполнения, суды отказываются признавать их в качестве предварительных условий договора, если догвором прямо не установлено иное.

Судебной практике известен случай (Hunlocke vs. Blacklowe), когда в ответ на обязательство продавца не конкурировать с покупателем его бизнеса после завершения сделки последний дал встречное обещание выплачивать продавцу пожизненное содержание. Суд указал, что если бы обязательство продавца бизнеса признавалось в качестве предварительного условия для наступления обязанности покупателя о выплате содержания, то продавец никогда не получил бы содержание, так как обещание продавца было бы исполнено только после его смерти. С учетом намерений сторон относительно выплаты продавцу содержания при жизни суд постановил, что такой негативный ковенант продавца не может считаться условием для наступления обязанности покупателя выплачивать содержание. Однако покупатель вправе предъявить иск продавцу, если последний нарушит условия указанного выше ковенанта о конкуренции.

Ковенанты в сфере real estate

Традиционно позитивные и негативные ковенанты используются в странах прецедентного права при регулировании отношений, связанных с владением и распоряжением земельными участками и объектами недвижимости. Чаще всего в сделках с недвижимостью используются негативные ковенанты, обременяющие недвижимость, например: огранивающие строительство домов на земельном участке (не более одного); возведение зданий (не выше определенной высоты или не больше определенного размера); запрещающие использование определенных материалов при возведении строений; налагающие ограничения на ту или иную деятельность на участке.

Ковенанты, связанные с недвижимым имуществом, имеют особенности, отличающие их от стандартных договорных соглашений. Речь идет о так называемых ковенантах, обременяющих недвижимость, или неотделимых ковенантах (covenant running with the land, covenant appurtenant), которые привязаны исключительно к недвижимому имуществу. Доктрина договорной связи не применяется к ним в полной мере, так как их требования распространяются на всех последующих приобретателей обремененной недвижимости, не являющихся сторонами первоначального договора купли-продажи. Обычно такие ковенанты устанавливают обязанность осуществления (или воздержания от осуществления) определенных видов деятельности на участке, а также требования к самому участку или расположенным на нем строениям.

Наряду с неотделимыми ковенантами используются и личные ковенанты (personal covenants), обременяющие исключительно покупателя недвижимости. Их действие не распространяется на последующих приобретателей.
При переходе права собственности на недвижимость приобретателю обычно предоставляются следующие стандартные для таких сделок ковенанты в отношении прав на передаваемое имущество (covenants for title), большинство из которых является подразумеваемыми:

• о праве собственности (продавца) на передаваемое имущество (covenant for seisin);
• о праве (продавца) отчуждать имущество (covenant of the right to convey);
• об отсутствии обременений на передаваемое имущество (covenant against encumbrances);
• о праве покупателя на свободное от требований третьих лиц владение приобретаемым имуществом (covenant for quiet enjoyment);
• об обязанности продавца осуществить все необходимые действия для должного оформления перехода титула к покупателю и обеспечения ему свободного владения приобретаемым имуществом (covenant for further assurances).

Ковенанты в кредитных договорах

Ковенантные условия традиционно используются в кредитных договорах и договорах займа для обеспечения полного и своевременного возврата долга и соблюдения должником остальных условий. Перечислим наиболее часто используемые в кредитных соглашениях позитивные и негативные ковенанты.

Позитивные ковенанты заемщика:

• обеспечить ведение обычной деловой деятельности (conducting ordinary course of business);
• обеспечить оплату налоговых обязательств (payment of taxes);
• обеспечить страхование имущества, рисков и ответственности в объеме, необходимом для ведения бизнеса заемщика (maintain insurance in such amounts that are sufficient, appropriate and prudent for the business of the borrower);
• предоставить кредитору доступ к финансовой и иной информации заемщика (access to information);
• обеспечить должное ведение бухгалтерского учета (keep proper books of record and account);
• сохранить активы в должном состоянии (maintain condition of assets in good working order and condition).

Негативные ковенанты заемщика:

• не предпринимать действий, которые могут привести к возникновению задолженности заемщика, возникшей за пределами обычной деловой деятельности (not to perform actions, resulting in incurrence of any indebtedness outside of the ordinary conduct of business of the borrower);
• не осуществлять инвестиции без предварительного уведомления кредитора (not to perform investments except as specifically permitted by the lender);
• не отчуждать основные активы определенной стоимости (not to perform sale of material assets of certain value);
• не распределять дивиденды без предварительного уведомления кредитора (not to distribute dividends except as specifically permitted by the lender);
• не предпринимать действий, которые могут привести к существенному изменению основного вида деятельности или обычной деловой деятельности заемщика (not to perform activity resulting in change in nature or conduct of borrower’s business);
• не оспаривать и не изменять условия согласованных документов по кредиту, полученному заемщиком (not to file claims or change the terms of coordinated debt documents).

Ковенанты в сделках M&A

В сделках, связанных с куплей-продажей акций, регулируемых правом Англии и Уэльса, принято использовать широкий круг позитивных и негативных ковенантов, так как предметом таких сделок зачастую является продажа всего бизнеса, а не отдельных активов. Обычно ковенанты в договорах купли-продажи акций устанавливают обещания сторон, которые должны выполняться вплоть до закрытия сделки (pre-closing covenants). В большинстве случаев ковенантые обязательства в сделках M&A устанавливаются в отношении продавца, его акций, приобретаемой компании и ее бизнеса.

Негативные ковенанты в сделках M&A, как правило, предусматривают обязанность продавца не совершать определенных действий до момента завершения сделки (closing). Целью таких ковенантов является защита покупателя от действий продавца, которые могут привести к снижению стоимости приобретаемого бизнеса к моменту завершения сделки.

Обычно в договорах купли-продажи акций используются следующие негативные ковенанты в отношении обязанностей продавца:

• не вносить изменений в учредительные документы компании (not to amend constitutive documents);
• не изменять учетную политику компании (not to change accounting policies);
• не предпринимать действий, которые могут привести к реорганизации, ликвидации или банкротству компании (not to cause reorganization, liquidation or bankruptcy of the company);
• не изменять акционерный капитал компании (not to change issued capital of the company);
• не осуществлять капитальные расходы (not to make capital expenditures);
• не отчуждать активы компании (not to dispose assets of the company);
• не заключать сделок или не принимать обязательств, выходящих за пределы обычной деятельности компании (not to enter into transactions or incur liabilities outside of the ordinary course of business);
• не распределять дивиденды (not to distribute dividends);
• не изменять действующие договоры компании, имеющие существенное значение для ее деятельности или не прекращать их действие (not amending or terminating material contracts entered by the company);
• не списывать требования в отношении должников компании или не осуществлять отказ от прав (not to release debt claims or waive rights);
• не допускать существенного изменения заверений и гарантий продавца (not to perform actions making the representations and warranties of the seller untrue);
• не вести переговоры с третьими лицами о продаже компании и не принимать предложения третьих лиц о приобретении бизнеса (not to solicit or accept solicitations from other parties) - данный ковенант обычно принимается в подтверждение условия о предоставлении покупателю исключительных прав на приобретение акций (exclusivity provision);
• другие.

Позитивные ковенантые обещания обычно даются как продавцом, так и покупателем и касаются обязанностей сторон по совершению определенных действий до момента завершения сделки. К позитивным ковенантам в договорах купли-продажи акций относятся следующие:

• продолжать ведение деловой деятельности компании с момента подписания договора купли-продажи акций до момента завершения продажи (continuing business activity from the moment of signing share purchase agreement up to the closing);
• сохранять активы и деловую репутацию компании до момента завершения сделки (to preserve company’s assets and goodwill up to the closing date);
• предоставить покупателю доступ к документам, записям и отчетности компании (to provide access to company’s records);
• передать покупателю документы, необходимые для завершения сделки (to deliver closing documents to the purchaser);
• сохранять конфиденциальность сделки до определенного момента (to keep the deal confidential);
• обеспечить получение (покупателем и продавцом) необходимого внутреннего корпоративного одобрения сделки (to obtain all necessary corporate approvals of the deal);
• обеспечить получение (покупателем и продавцом) необходимого одобрения со стороны третьих лиц (to obtain necessary third parties’ consents);
• обеспечить получение необходимого разрешения на осуществление сделки от государственных органов (to obtain required governmental approvals);
• другие.

Также следует обратить внимание на существование ковенантов, действие которых может продолжаться после завершения сделки, например:

• о недопустимости конкуренции (covenant not to compete) - как правило, речь идет об обязанности продавца не осуществлять на конкретной территории конкурентную (по отношению к проданной компании и/или к покупателю) деятельность в определенный период после завершения сделки;
• о неразглашении конфиденциальной информации, которая стала известна стороне в связи с заключением сделки (covenant not to disclose confidential information).

Есть множество доступных вариантов для получения кредитных средств: залоги, поручительства третьих лиц, страхование, и так далее. И это еще не весь список. К таким вариантам можно отнести и финансовый ковенант. Это еще одна дополнительная гарантия в погашении задолженности.

Суть ковенанта

Согласно юридической документации, ковенантом называют договорное обязательство, которое заемщик дает кредитору. Этот документ содержит список четко установленных действий, которые заемщик обязан выполнять либо не выполнять в течение всего срока кредитного договора. Если заемщик не будет соблюдать положения, которые содержат ковенанты в то это дает кредитору право объявить ему дефолт. То есть банк может потребовать вернуть ему весь остаток займа и проценты по нему.

Разновидности ковенантов

Кредитные ковенанты можно разделить на активные обязательства, то есть заемщик обязан выполнить ряд конкретных действий, и пассивные обязательства, то есть заемщик вправе отказаться от совершения каких-либо действий. В общем, ковенант - более приемлемый вариант кредитования для юридических лиц, но, в принципе, его могут использовать и физические лица. Допустим, заемщика могут обязать представить кредитному учреждению такие документы, как справка о доходах или страховка на залоговое имущество.

Финансовые ковенанты

Финансовые ковенанты напрямую связаны с экономическими показателями занятий заемщика, а если точнее, он в определенной степени поддерживает их. Например, определяются наибольшие или наименьшие значения для величины личных запасов средств, показатели продуктивности собственных средств, величины дебиторской задолженности и так далее.

Основным плюсом финансового ковенанта является то, что он позволяет существенно снизить размер кредита, поскольку банк в этом случае получает дополнительные гарантии и возможность вернуть кредитные средства в полной мере, если обязательства не выполняются. Кроме этого, во время сложной экономической ситуации ковенант может применяться заемщиком в качестве доказательства своего стабильного положения. Банки сегодня избирательны во время подписания договора, а ковенант - это отличная возможность получить доверие кредитного учреждения.

Задачи и преимущества ковенанта

Основная цель ковенанта - это уменьшение общей суммы заемных средств и убеждение кредитора в надежности клиента. Если есть возможность определить ответственность сторон кредитных отношений, то увеличивается и точность прогноза риска негативных событий. Заемщик, соблюдая обязательства договора, не выходит за пределы коэффициентов дебиторской задолженности и собственного капитала. Если все его действия согласованы с описанными условиями, то ковенант это активный, если же имеются нарушения со стороны клиента, то пассивный.

Финансовый ковенант определяет возможности клиента в отношении его платежеспособности за установленный период, но при этом он не считается Важны в данном случае залоговые активы, прибыльности и рентабельности. Если ковенант будет сложно просчитать, то, скорее всего, при судебном разбирательстве суд поддержит сторону заемщика.

Для того чтобы ковенанты были целесообразными, важна информационная доступность в отношении компании. Заемщик должен отчитываться о своих доходах за отчетный период, вовремя вносить платежи и ежегодно страховать залоговое имущество. К условиям ковенанта можно отнести обязательство заемщика не закладывать собственное имущество, не изменять сферу своей деятельности.

На предприятие могут наложить ограничения на сокращение дополнительное привлечение денежных средств со стороны других кредитных учреждений, отчуждение средств производства. Банк таким образом старается контролировать предприятия. Если заемщик не выполняет установленные обязательства, то кредитор может повысить процентную ставку, изменить существующие положения ковенантов или требовать дополнительного обеспечения.

Способы использования ковенанта

Ковенант - это возможность получить дополнительные гарантии при заключении кредитного договора. Его используют в сделках между юридическими и физическими лицами, в корпоративных соглашениях, облигационных займах и прочих финансовых сделках. На сегодняшний день многие банки предпочитают установить ковенант с наложением штрафных санкций и запретом сотрудничества с определенными организациями.

Тем не менее данный механизм нельзя назвать надежной гарантией, поскольку его нарушение очень рискованно. Снизить риск можно только до выдачи кредитных средств, а не после того, как будет заключен договор с заемщиком. В суде в основном оправдывают заемщика, если он несет ответственность за погашение кредита.

Однако зачастую российские кредитные организации применяют данный инструмент крайне неумело, создавая лишь видимость защищенности от кредитного риска и причиняя множество неудобств своим клиентам.

Ковенанты (включенные в кредитный договор обязательства заемщика что-либо сделать/не совершать в течение срока кредитования) первыми в нашей стране стали применять банки с иностранным участием, а также кредитные организации, имеющие опыт работы с синдицированными ссудами. Постепенно их опыт переняли другие банки, и к настоящему времени данный инструмент получил достаточно широкое распространение.

Между тем не всегда применение ковенантов приводит к реальному снижению уровня кредитного риска. Связано это с тем, что большинство банков, подробно описывая во внутренней документации применяемые процедуры оценки кредитоспособности и работы с обеспечением, никак не регламентируют применение кредитных ковенантов. В результате лишенные методологической поддержки сотрудники банков совершают множество ошибок, не позволяющих отстоять применение ковенантов в суде или эффективно воздействовать на поведение клиентов.

Восемь правил применения ковенантов

Путем анализа подобных ошибок нами было выделено восемь основных правил, призванных сделать применение ковенантов эффективным для банков, но при этом необременительным для их клиентов.

1. Ковенанты должны подбираться индивидуально для каждого клиента и отражать те риски, для ограничения которых они установлены.

Например, не имеет смысла устанавливать столь популярный ковенант «Долг/EBITDA ? 3,0» при выдаче краткосрочной ссуды клиенту с фактическим значением данного показателя 0,5. Учитывая короткий срок кредитования, а также тот факт, что клиент до этого придерживался достаточно консервативной долговой политики, вероятность принятия заемщиком чрезмерной долговой нагрузки невелика. А раз нет существенного риска, не должно быть и ковенанта.

2. Необходимо, чтобы ковенант был прямо указан в кредитном договоре и подписан клиентом. Устные обещания клиента что-либо совершить/не совершать ковенантом не являются.

3. Должен быть указан точный срок выполнения ковенанта и организован контроль за его соблюдением. В решении кредитного комитета следует указывать сроки контроля каждого ковенанта (ежемесячно, ежеквартально, на определенную дату) и ответственных за это сотрудников банка.

4. Критерии, по которым оценивается выполнение ковенанта, должны быть понятны клиенту и не допускать двоякого толкования.

Например, ковенант типа «Капитальные затраты (CAPEX) клиента, рассчитанные в соответствии с принципами международного финансового учета, не могут превышать определенную величину» обязательно вызовет разночтения, так как CAPEX — не бухгалтерский термин и его определения в МСФО нет1.

5. Обязательно наличие штрафных санкций за неисполнение ковенанта. Их целью является стимулирование клиента к скорейшему исполнению принятых обязательств, а не наказание нерадивого заемщика или получение дополнительных доходов. При этом заемщику следует объяснять, что в случае, если нарушение ковенанта произошло не по его вине (например, он подготовил все документы для продления договора аренды, но муниципалитет затягивает их рассмотрение), срок исполнения может быть продлен без взимания штрафа.

Также кредитным договором должна быть предусмотрена ответственность клиента за непредоставление сведений, необходимых для проверки соблюдения ковенанта. Иначе заемщик, зная о нарушении, может избежать штрафных санкций, просто отказавшись предоставлять соответствующую информацию.

Таблица 1

Штрафные санкции за нарушение ковенантов

	Выплата штрафа	Целесообразно использовать только для мелких нарушений или как альтернативу досрочному взысканию (в случае если банк согласился на нарушение ковенанта). В отличие от повышения процентной ставки не стимулирует клиента к устранению нарушения, так как носит разовый характер
	Повышение процентной ставки (на период до устранения нарушения)	Оптимальная мера для давления на клиента (в части страхования залога, перевода оборотов, устранения юридических рисков и т.п.), так как стимулирует к скорейшему устранению нарушения
	Прекращение финансирования	Прекращение выдачи новых траншей (по кредитным линиям и овердрафтам) до устранения нарушения. Используется как мера давления на клиента. Также позволяет сократить потери банка при развитии негативных тенденций
	Досрочный возврат кредита	Следует устанавливать только для значимых ковенантов, нарушение которых влечет за собой высокую вероятность невозврата кредита. Используется для оказания давления на клиента (например, для реструктуризации на выгодных для банка условиях). Также позволяет в короткие сроки получить право на обращение в суд (в случае если положение клиента стремительно ухудшается, но просрочки еще нет). Особенно актуальна эта мера для инвестиционных проектов, по которым в течение длительного периода выплачиваются только проценты (к моменту выхода на просрочку все ликвидные активы могут быть уже выведены)

6. Ковенант следует формулировать таким образом, чтобы у банка была возможность отстоять его в суде и доказать свои права на применение штрафных санкций.

Зачастую из-за некорректной формулировки суды признают эти условия кредитных договоров ничтожными и требуют вернуть клиенту все уплаченные им штрафы. Ситуация усугубляется тем, что в нашей стране часть кредитных ковенантов по-прежнему не имеет судебной защиты1. Поэтому перед включением в договор текст ковенанта обязательно должен быть согласован с юридической службой банка.

Следует отметить, что в большинстве банков существует набор так называемых стандартных ковенантов, которые включены в типовую форму кредитного договора «по умолчанию». К ним относятся обязанности предоставлять бухгалтерскую отчетность, справки из налоговой инспекции и обслуживающих банков; воздерживаться от реорганизации, ликвидации предприятия и т.п.

Однако для специальных ковенантов (подбираемых под конкретных заемщиков) подобные шаблоны отсутствуют, в результате чего их каждый раз приходится согласовывать с юристами в качестве отклонений от типовой формы договора. Естественно, что это неблагоприятным образом сказывается на сроках подготовки кредитной документации. В результате члены кредитного комитета зачастую оказываются перед выбором: выдать кредит быстро, но без ковенантов либо ждать их согласования юридической службой, рискуя потерять клиента. Понятно, что выбор не всегда оказывается в пользу ковенантов.

Для решения этой проблемы рекомендуется создать реестр наиболее часто применяемых специальных ковенантов, согласовать их формулировки единым списком и разослать в отделения. Естественно, что это не означает невозможность использования ковенантов, не вошедших в реестр. Абсолютно все ситуации предусмотреть невозможно, и вполне может возникнуть потребность в ограничении иных рисков. Однако такие ковенанты необходимо будет согласовывать в индивидуальном порядке.

7. Ковенантов не должно быть много. Нет смысла ограничивать клиента множеством разнообразных ковенантов, достаточно использовать несколько наиболее важных для данного лимита. Сложные и комплексные показатели не приносят большой пользы, но требуют значительных трудозатрат на проверку их соблюдения и раздражают клиентов.

8. Не следует возлагать чрезмерно большие надежды на ковенанты. Они не смогут уберечь банк от кредитных мошенников или сделать из «плохого» заемщика «хорошего». Основное предназначение ковенантов — убедить клиента не совершать действий, которые при реализации негативных сценариев могут привести его к дефолту (воздерживаться от агрессивных стратегий роста, поддерживать умеренную долговую нагрузку и т.п.). Поэтому их применение следует расценивать как способ сделать «хорошего» (т.е. соответствующего требованиям кредитной политики) клиента еще лучше, а не как обоснование для выдачи ссуд финансово «слабому» клиенту под сомнительное обеспечение.

Кроме указанных правил, было бы полезно разработать для специалистов, занимающихся структурированием кредитных лимитов, и членов кредитных комитетов методические рекомендации по применению наиболее распространенных специальных ковенантов. При этом упор должен быть сделан не на их характеристики, а на цели, которые могут быть достигнуты при помощи того или иного ограничения. Пример подобных рекомендаций представлен в табл. 2.

Цель ковенанта	Ковенант	Комментарии
Усилить обеспечение кредита	Предоставить в залог определенный объект	Применяется, если договор залога по каким-либо причинам не может быть заключен до выдачи кредита. Например, объект находится в залоге в другом банке (ожидается его высвобождение), не собраны все правоустанавливающие документы и т.п.
	После получения свидетельства о праве собственности/заключения договора аренды предоставить в залог определенный объект недвижимости	Применяется, если права на объект еще не получены (объект достраивается, идет оформление документации) и нельзя установить точный срок их оформления
	Оформить право собственности/аренды на определенный объект и предоставить его в залог	Стимулирует клиента к получению прав на объект (заключению договора аренды, оформлению документации на недвижимость и т.п.)
	Предоставить поручительство определенного лица (учредителя, участника холдинга и др.)	Применяется в случае невозможности заключить договор поручительства до выдачи кредита (отсутствует подписант, не оформлены документы и т.п.)
Устранить риски по уже предоставленному обеспечению	Застраховать заложенный объект по определенному перечню рисков	Применяется, если клиент не успевает оформить страховку до выдачи кредита
	Предоставить в банк зарегистрированный договор ипотеки	Целесообразно применять в случае, если выдача производится «по расписке» и существует высокая вероятность отказа в регистрации (отмечены существенные юридические риски)
	Оформить документы на объект залога (изменение свидетельства, получение нового кадастрового паспорта и т.п.) и заключить новый договор ипотеки	Применяется в случае выявления существенных юридических рисков (расхождения в правоустаавливающих документах, неузаконенная перепланировка и т.п.), которые не могут быть устранены до выдачи кредита
	Предоставить в банк выписку из ЕГРП, подтверждающую снятие обременения другого банка	Применяется при рефинансировании кредита, полученного в другом банке под залог недвижимости. Стимулирует клиента скорее снять обременение
	Пролонгировать договор аренды земельного участка	Применяется, если срок аренды земельного участка под заложенным объектом заканчивается до погашения кредита
Обеспечить контроль за денежным потоком клиента	Предоставить соглашения о безакцептном списании средств с расчетных счетов в других банках	Стимулирует «забывчивых» или недобросовестных клиентов к скорейшему предоставлению указанных документов
	Проводить определенный объем кредитовых оборотов по расчетным счетам в банке	Возможны следующие варианты: а) процент от оборотов по всем банкам — стандартное условие; б) не менее определенной суммы — если клиент в основном использует наличность (стимулирует его к постепенному переходу на безналичные расчеты); в) в процентах от суммы задолженности (установленного лимита) в банке — если основным обеспечением кредита является проводимый денежный поток (овердрафт, частичный бланк и т.п.); г) пропорционально доле банка в кредитном портфеле клиента — если клиент активно кредитуется в других банках
	Обеспечить поступление платежей от конкретных контрагентов/источников на расчетные счета в банке	Ориентирован на перевод в банк поступлений от наиболее надежных покупателей. Также используется при кредитовании под залог доходной недвижимости (перевод в банк всех поступлений от заложенного объекта)
	Закрыть счета в других банках	Применение обоих ковенантов не рекомендуется, так как высока вероятность санкций со стороны ФАС (ограничение конкуренции) или отмены этих пунктов кредитного договора судом. К тому же большинство клиентов крайне негативно воспринимают подобные ограничения
	В течение срока кредитования не открывать счета в других банках
Ограничить изъятие средств из бизнеса	Предоставить в банк допсоглашения о пролонгации договоров займа (с собственниками, компаниями холдинга) за срок кредитования	Ограничивает клиента в выводе средств путем исполнения обязательств перед связанными лицами. Клиент, конечно же, может без ведома банка заключить еще одно допсоглашение и досрочно выплатить заем. Но в таком случае при банкротстве заемщика появятся основания для привлечения его руководства к уголовной (ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство») и субсидиарной ответственности
	Предоставление займов, покупка ценных бумаг только с письменного разрешения банка	Направлен на предотвращение вывода средств на связанные компании и (или) собственников
	Предоставление поручительств и (или) иного обеспечения по обязательствам третьих лиц, авалирование векселей только с письменного разрешения банка	Предотвращает обременение заемщика обязательствами третьих лиц. Сложно применим, если клиент активно кредитуется в других банках
	Объем средств, направляемых на вы- плату дивидендов, выкуп собственных акций не должен превышать определенную величину	Применим только для крупных компаний, в которых средства изымаются путем официальной выплаты дивидендов или выкупа акций у собственников
Ограничить долг клиента и его активность по реализации новых проектов	Соблюдать соотношения «Долг/EBITDA» или «EBIT/Проценты к уплате» на определенном уровне	Ковенант не подходит для большинства клиентов малого и среднего бизнеса. Причина — необходимая для расчета показателей бухгалтерская отчетность либо вовсе не формируется (ИП и компании, находящиеся на специальных режимах налогообложения), либо не отражает реального состояния клиента (при установлении лимита использовалась управленческая отчетность). Поэтому банк не может эффективно проконтролировать выполнение ковенанта, а тем более доказать факт его нарушения в суде. Еще сложнее сделать это при использовании показателей по группе компаний. Поэтому ковенант применим только для крупных компаний/холдингов, при установлении лимита которым использовалась официальная бухгалтерская отчетность (в т.ч. консолидированная). При этом в кредитном договоре должен быть подробно описан алгоритм расчета контролируемых показателей
	Соблюдать соотношение «Выручка/Долг» или «Выручка/Краткосрочный долг» на определенном уровне	Более примитивный вариант предыдущего ковенанта. Не очень эффективен, так как выручка является лишь условным источником погашения обязательств клиента. При этом игнорируются возможности последнего по генерированию денежного потока
	Размер кредитного портфеля клиента не должен превышать определенную сумму	Альтернатива предыдущему ковенанту. К недостаткам следует отнести его статичность (не учитывает изменение денежного потока клиента). Как следствие, значение ковенанта приходится периодически пересматривать (при этом клиент может не согласиться на его снижение). Достоинство — простота, позволяющая активно использовать его при кредитовании малого бизнеса
	Привлечение кредитов в других банках, займов лиц, не являющихся участниками холдинга, возможно только с письменного разрешения банка	Наиболее жесткая версия ковенанта. Обычно она не находит понимания у финансово устойчивых клиентов. Поэтому следует применять в следующих случаях: а) банк является основным кредитором клиента и долговая нагрузка последнего такова, что запуск любых альтернативных проектов приведет к потере им финансовой устойчивости; б) для проблемных ссуд
Реагирование на негативные факторы в деятельности клиента	Смена лиц, владеющих в совокупности более 50% долей/голосующих акций предприятия	Следует использовать в случае, если успешность бизнеса клиента критично зависит от действующих владельцев (наличие деловых связей, административный ресурс и т.п.). Также позволяет выйти из сделки по проектному финансированию при смене других инвесторов
	Снижение чистых активов организации или соотношения «Собственные средства/Долг» ниже определенного уровня	Позволяет при наличии признаков существенного ухудшения финансовой устойчивости заемщика обратиться в суд, не дожидаясь выхода ссуды на просрочку. Применим только для клиентов, при установлении лимита которым использовалась официальная бухгалтерская отчетность
	Просрочка платежей в других кредитных организациях определенной длительностью либо непредоставление в течение указанного срока (с момента выставления банком соответствующего требования) документов, подтверждающих уплату очередного платежа по кредиту в другом банке	Дает возможность быстрее получить основания для обращения в суд и соответственно укрепить свои позиции (в обращении взыскания на залог, инициировании процедуры банкротства и т.п.). Следует применять для проблемных ссуд, особенно если имеется информация об агрессивной позиции другого кредитора
Получение дополнительных документов/ сведений (разово или с определенной периодичностью)	Предоставление в банк продленных/полученных впервые лицензий на определенные виды деятельности	Устанавливаются, если в период кредитования заканчивается срок действия значимых лицензий/договоров клиента либо финансируемая деятельность требует получения новых лицензий/заключения новых договоров
	Предоставление в банк продленных/заключенных впервые договоров с ключевыми контрагентами (например, дилерских)
	Проведение аудита бухгалтерской отчетности и предоставление в банк результатов аудиторской проверки	Применимы только для публичных компаний. Позволяют контролировать деятельность клиента по наиболее информативной отчетности
	Предоставление в банк отчетности по МСФО/GAAP
	Предоставление в банк результатов технического аудита	Используется в случаях, когда из-за сложности объекта сотрудники банка не могут оценить степень его готовности, подтвердить достоверность представленных смет и т.п. (характерно для проектного финансирования). Поэтому привлекаются независимые эксперты (расходы возлагаются на заемщика)
	Предоставление в банк отчета независимого оценщика	Применяется в случаях, когда оценка предоставленного в залог имущества не может быть выполнена специалистами банка (сложные объекты либо клиент настаивает на независимой оценке)

Таким образом, можно констатировать, что кредитные ковенанты, как и любой другой тонкий инструмент, требуют системного подхода к применению и обязательного обучения персонала их правильному использованию. При этом в умелых руках они способны существенно минимизировать риски кредитного проекта и значительно повысить уровень возвратности ссуд.

Приводятся извлечения из статьи. Полную версию материала читайте в журнале .

ВВЕДЕНИЕ

В течение последнего времени к нам периодически поступают запросы относительно работы ковенантных условий в российском праве. В основном это связано с желанием использовать ковенанты в кредитных договорах и облигациях, а также намерением оценить целесообразность включения в договор соответствующих условий для получения более высокого кредитного рейтинга. Коль скоро вопрос о ковенантах приобрел такой большой интерес и значение для участников российского рынка, мы решили подготовить специальный обзор арбитражной практики, предметом рассмотрения которой стали ковенантные условия кредитных договоров.

В настоящем Специальном обзоре о практике применения арбитражными судами ковенантов (далее – «Обзор») мы представляем Вашему вниманию результат анализа 896 судебных актов, которые были приняты в течение периода с 1 января 2010 года по 10 октября 2011 года по спорам из кредитных договоров и обнаружены нами в правовой информационной базе «КонсультантПлюс». В результате исследования нам удалось найти 29 судебных актов, в которых ковенантным условиям давалась правовая оценка. Из 29 судебных актов (а) в 26 актах суды удовлетворили требования о досрочном погашении кредитов и (или) взыскании повышенных процентов, основанием для которых было нарушение ковенантов, и (б) в 2 судебных актах ковенанты получили подтверждение правомерности их использования в договорах (в иске о признании их недействительными было отказано). Общий вывод проведенного исследования состоит в том, что на данный момент складывается устойчивая судебная практика предоставления ковенантам полной судебной защиты .

Отчет состоит из двух частей. На практике мы обнаружили большую пользу в том, чтобы с самого начала определиться с общими вопросами о ковенантах (определение ковенант, последствия несоблюдения и функции ковенант), поэтому в первой части Обзора решили привести (I) общие сведения о ковенантных условиях. Во второй части приводятся (II) результаты анализа арбитражной практики, в которых изложены выводы о том, насколько широко и глубоко ковенанты прошли проверку в российских арбитражных судах и какова особенность такого рода судебных разбирательств.

ОБЩИЕ СВЕДЕНИЯ О КОВЕНАНТАХ

Определение ковенантов Под ковенантами принято понимать те условия договора, в которых должник принимает на себя обещания относительно того, что сам должник и (или) связанные с ним третьи лица совершат определенные действия (позитивные ковенанты) или воздержатся от их совершения (негативные ковенанты). Ковенанты могут быть выражены как в описании действий (полная и своевременная уплата налогов), так и в описании их последствий (повышение кредитного рейтинга или объема продаж).

Традиционно к ковенантным условиям относят те действия, в отношении которых должник может обещать их выполнение (например, не передавать определенное свое имущество в залог и не менять предмет своей основной деятельности). В этом смысле ковенанты противопоставляются событиям дефолта, к которым относят обстоятельства, в отношении которых должник не может давать обещаний (например, существенное негативное изменение рынка). В случае если это предусмотрено кредитным договором, то нарушение ковенант может привести к дефолту по кредиту (возникновению права требовать досрочного погашения долга).

Последствия несоблюдения ковенантов

Стороны по договору предусматривают по своему усмотрению последствия, которые наступают в результате нарушения ковенантов. Самым распространенным последствием такого нарушения является предоставление кредитору права требовать досрочного погашения задолженности перед ним. Иными последствиями нарушения ковенантов является, в частности, возникновение у кредитора права повысить процентную ставку, требовать предоставления дополнительного обеспечения, а также требовать внесения в кредитный договор изменений в виде дополнительных ковенантов и (или) замены ковенантов на более строгие.

Соблюдение ковенантов, наоборот, может привести к благоприятным изменениям условий финансирования, если это предусмотрено по условиям такой сделки. В частности, с выполнением ковенантов может связываться снижение процентной ставки, возможность увеличения срока предоставленного финансирования или уменьшения размера обеспечения по нему.

Функции использования ковенантов

Использование ковенантов направлено на обеспечение полного и своевременного возврата долга. Во-первых, обеспечение возврата долга с помощью ковенантов достигается за счет ограничения в совершении действий, которые противоречат интересам кредиторов по данному долгу. Например, к такого рода ковенантам относятся следующие условия: ограничение выплат дивидендов; привлечение дополнительного финансирования от других кредиторов; передача имущества в залог для обеспечения обязательств перед другими кредиторами; использование других банков для зачисления выручки от своей деятельности; отчуждение основных средств производства и иного существенного имущества.

Во-вторых, возврат долга обеспечивается за счет своевременного получения информации и возможности вовремя начать осуществление защиты своих интересов, в том числе путем заявления требования о возврате долга. В этой связи используются информационные ковенанты, которые направлены на получение информации о деятельности должника, его финансовом положении и текущем состоянии дел; также финансовые ковенанты, задача которых состоит в том, чтобы с помощью финансовых показателей зафиксировать представление сторон по сделке о ситуации, когда должник находится в зоне риска и необходимо предпринимать какие-либо действия для исправления ситуации (в том числе путем заявления требования о досрочном погашении долга или его реструктуризации). Таким образом создается система раннего оповещения о возможных трудностях с возвратом долга.

РЕЗУЛЬТАТЫ АНАЛИЗА

Насколько широко ковенанты рассматривались арбитражными судами?
Уровни и регионы арбитражной практики

В настоящее время ковенантные условия анализируются в судебных актах, которые приняты на разных уровня системы арбитражных судов. Из 29 обнаруженных судебных актов: (а) 2 приняты Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее – «ВАС»), и (б) 27 приняты судами арбитражных округов, причем эти акты приняты судом не одного округа, а судами 8 разных округов. При этом большее количество судебных актов по поводу ковенантов было принято в арбитражных судах Московского округа (13 из 29) и Западно-Сибирского округа (4 из 29). В целом это свидетельствует о том, что ковенанты за исследуемый период времени получили достаточно широкую практику рассмотрения в арбитражных судах (как по вертикали, так и по горизонтали системы арбитражных судов).

Наиболее важным представляется то, что недавно Президиум ВАС опубликовал Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса о кредитных договорах, который имеет рекомендательную силу для арбитражных судов и касается разрешения споров об ограничительных (негативных) ковенантах. Президиум ВАС в качестве рекомендованной указывает практику признания правомерными условий кредитных договоров относительно обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе совершения определенных видов сделок, если (а) действия заемщика в достаточной степени конкретизированы, (б) обязанность их не совершать ограничена временными рамками, при этом (в) принятие на себя такого рода обязанностей связано с получением имущественного блага (кредита) 1 . Таким образом Президиум ВАС поставил точку в противоречивой судебной практике относительно того, нарушают ли ограничительные ковенанты положения статьи 22 Гражданского кодекса о ничтожности отказа или других сделок, направленных на ограничение правоспособности и дееспособности.

За исследованный период мы встретили только два ковенанта, которые некоторыми арбитражными судами были признаны недействительными. При этом один из данных ковенантов (обязательство поддерживать определенны объем кредитового оборота в банке кредитора) признавался недействительным только в одном судебном округе (ФАС Северо-Кавказского округа), в то время как арбитражные суды других судебных округов данный ковенант признавали действительным (ФАС Уральского округа, Девятый арбитражный апелляционный суд и Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд). Другой ковенант (обещание не привлекать дополнительные кредиты в других банках) был признан недействительным только в ФАС Западно-Сибирского округа, но именно по этому виду ковенант (обещание не принимать на себя
дополнительные обязательства перед другими кредиторами) Президиум ВАС в качестве рекомендуемой привел практику, когда такого рода ковенантные условия признаются действительными.

Виды ковенантов

В изученных судебных актах рассматривается не отдельный вид каких-то определенных ковенантов, как это было в предшествующие периоды времени, когда оспаривались ограничительные ковенанты на открытие или использование счетов в других банках. Напротив, в исследованный период времени предметом судебного разбирательства стал достаточно широкий круг различных видов ковенантов, в том числе следующие:

Обязанность должника не осуществлять реорганизацию и ликвидацию (уведомлять о принятом должником решении о реорганизации и ликвидации), а также обязанность должника не допускать банкротства 2 ;
- обязанность должника не изменять основной вид деятельности (или предварительно уведомить о принятом должником решении об измене-
нии основного вида деятельности) 3 ;
- обязанность должника извещать об изменениях в органах управления должника и в учредительных документах должника 4 ;
- обязанность должника не допускать ухудшения своего финансового положения 5 ;
- обязанность должника предоставлять годовую и квартальную бухгалтерскую отчетность 6 ;
- обязанность должника не допускать нарушения своих обязательств, вытекающих из других правовых оснований (кросс-дефолт) 7 ;
- обязанность должника не допускать предъявления к нему исков на сумму, размер которой ставит под угрозу выполнение должником обязательств по договору 8 ;
- обязанность должника (группы компаний должника) поддерживать определенный объем кредитового оборота на расчетном счете в банке кредитора 9 .

Основной предмет исследования

Помимо того, что разные виды ковенантов начали рассматриваться судами различного уровня, важным обстоятельством является то, что ковенанты стали основным вопросом при рассмотрении судебных дел. Дело в том, что в практике прошлых лет арбитражные суды ссылались на ковенанты только в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по договору, а требования кредитора о досрочном взыскании кредита удовлетворяли на основании просрочки, которую допустил должник. Напротив, в настоящее время нарушение
ковенантов является самостоятельным основанием для удовлетворения требований кредиторов, возникших в связи с нарушением ковенантов. В отдельных судебных актах даже приводится определение ковенанта 10 . Нарушение ковенантов признается арбитражными судами достаточным основанием для применения последствий, связанных с их нарушением.

Из каких исковых требований возникают дела по поводу ковенантов?

Арбитражные суды дают правовую оценку и применяют ковенанты при рассмотрении споров о признании ковенантных условий кредитного договора недействительными, о реализации прав кредитора требовать досрочного погашения кредита в связи с нарушением ковенантов, а также о взыскании неустойки и (или) повышенных процентов по договору.

Требование о признании ковенантов недействительными

Требования должника о признании ковенанта недействительным как ограничивающего право должника на осуществление принадлежащих ему прав по своему усмотрению в исследованный период рассматривались арбитражными судами достаточно редко. В настоящее время арбитражной практикой включение ковенантов в кредитный договор практически всегда признается законным 11 .

В поддержку правомерности использования ковенантов арбитражные суды ссылаются на принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса) и основные начала (принципы) гражданского законодательства (статья 1 Гражданского кодекса). Арбитражные суды указывают, что «подписав договор о предоставлении кредита, заемщик соглашается со всеми его условиями, то есть принимает на себя обязательства по выполнению всех условий договора. Соответственно, данные условия имеют для сторон обязательную силу».

Требование о досрочном взыскании долга

Право кредитора требовать досрочного возврата кредита при нарушении ковенантов является самым распространенным последствием нарушения ковенантов, применяемым в арбитражной практике. Арбитражные суды признают несостоятельными доводы заемщиков о недействительности условия кредитного договора о праве кредитора требовать досрочного возврата кредита при нарушении ковенантов. Арбитражные суды указывают, что данные условия соответствуют принципу свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса), и корреспондируют праву банка досрочно взыскать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты при нарушении заемщиком обязательств по договору (статья 33 Федерального закона Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности») 12 . Кроме того, «перечень оснований для досрочного возврата кредита, установленный законом, не является закрытым, поэтому стороны вправе по своему усмотрению предусмотреть иные основания для досрочного возврата кредита» 13 .

Взыскание неустойки и повышенных процентов по кредиту

Другим последствием нарушения ковенантов является возникновение права кредитора взыскивать неустойку либо повышенные проценты по кредиту. В арбитражной практике данное последствие нарушения ковенанта используется только при нарушении заемщиком (группой компаний заемщика) обязанности по поддержанию оборота денежных средств по расчетным счетам должника (группы компаний должника) в банке кредитора в определенном сторонами размере.

Какова практика применения общего ковенанта о недопущении ухудшения финансового положения?

В настоящее время в российской банковской практике распространенной является практика включения в кредитный договор вместо финансовых ковенантов (основанных на указании определенных финансовых показателей) условия об обязанности заемщика не допускать ухудшения своего финансового положения.

В случае получения кредитором информации, дающей основания предполагать, что имеется угроза ухудшения финансового положения заемщика, либо такое ухудшение уже произошло, кредитор получает право требовать от должника досрочного возврата кредита. При этом условия кредитного договора не содержат конкретных финансовых показателей хозяйственной деятельности, которые должен соблюдать должник.

В качестве показателей ухудшения финансового положения заемщика арбитражная практика принимает следующие обстоятельства: возникновение просроченной задолженности по кредитному договору; просьба заемщика о пролонгации срока возврата кредита в связи с финансовыми трудностями по одному из кредитных договоров, заключенных между сторонами 14 ; предъявление требования о взыскании крупной суммы задолженности по какому-либо договору заемщика 15 ; уменьшение размеров активов заемщика 16 .

ВЫВОД

Позитивной тенденцией практики арбитражных судов является повсеместное признание правомерности ковенантов (в случае их оспаривания) и предоставление кредитору судебной защиты в реализации прав, основанных на нарушении ковенантов. Большинство ковенантов получает судебную защиту вне зависимости от вида и формулировок соответствующих условий. Несмотря на то, что арбитражные суды иногда ссылаются на ковенанты только в качестве дополнительного основания для досрочного погашения задолженности по кредитному договору, переход к признанию правомерности включения ковенантов в кредитный договор является очевидным.

Спецобзор подготовлен юристами «Линии права».
Наши специалисты будут рады рассмотреть иные интересующие Вас вопросы в рамках спецобзоров и еженедельного обзора законодательства.
Ваши вопросы и предложения по улучшению нашей работы просим направлять партнеру Линии права Юрию Туктарову ([email protected]).
Более подробную информацию об услугах Вы можете получить на сайте www.lp.ru .

_________________________________________

1 Пункт 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 147 от 13 сентября 2011 г.).
2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 июня 2010 г. N А33-9756/2009, Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. N КГ-А40/13275-10 по делу N А40-156067/09-30-1172, Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3979-10 по делу N А40-78984/09-47-522, Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление ФАС Московского округа от 26 января 2010 г. N КГ-А40/13599-09 по делу N А40-15445/09-46-161, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 августа 2011 г. по делу N А56-18340/2010, Постановление ФАС Центрального округа от 13 августа 2010 г. по делу N А35-12979/2009, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2011 г. по делу N А41-20369/09, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. по делу N А56-72982/2010, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. по делу N А21-9881/2010.
3 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление ФАС Московского округа от 26 января 2010 г. N КГ-А40/13599-09 по делу N А40-15445/09-46-161.
4 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2010 г. N 09АП-26616/2009-ГК по делу N А40-77778/09-30-634.
5 Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. N КГ-А40/4697-10 по делу N А40-8951/09-10-82, Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. N КГ-А40/3979-10 по делу N А40-78984/09-47-522, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2010 г. N Ф09-4715/10-С3 по делу N А60-15130/2009-С2, Постановление ФАС Уральского округа от 21 января 2010 г. N Ф09-11199/09-С5 по делу N А60-15146/2009-С2, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. N 09АП-31193/2010-ГК по делу N А40-49312/10-133-401, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2010 г. N 09АП-530/2010-ГК по делу N А40-71896/08-10-502.
6 Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КГ-А40/13323-09 по делу N А40-1654/09-97-20.
7 Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. N КГ-А40/13275-10 по делу N А40-156067/09-30-1172.
8 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N09АП-30424/2010 по делу N А40-43872/10-97-372, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2010 г. по делу N А56-62800/2009.
9 Постановление ФАС Уральского округа от 10 февраля 2011 г. N Ф09-240/11-С3 по делу N А50-13540/2010, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-19918/2010-ГК по делу N А40-3116/10-47-25, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. N 09АП-20290/2010-ГК по делу N А40-49959/09-46-385, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2010 г. по делу N А65-4933/2010.
10 В Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. по делу N А41-3443/11 приводится даже определение термина «ковенант». В нем указывается, что «ковенантами (англ. «covenant» - соглашение, договор) являются договорные обязательства совершить определенные действия или воздержаться от таких действий».
11 Ранее арбитражная практика признавала включение некоторых ковенантов в кредитный договор недействительным: (а) постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 января 2006 г. по делу N Ф08-6575/2005 (арбитражный суд признал недействительным ковенант об обязанности заемщика поддерживать минимальный объем денежных потоков, подлежащих проведению через филиал банка, в размере 100% от общей суммы оборотов как направленный на ограничение свободы заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов (статья 1 Гражданского кодекса) и ограничивающий конкуренцию (статья 10 Гражданского кодекса); (б) постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. по делу N А60-5876/2008 (арбитражный суд не признал увеличение кредиторской задолженности, неполучение заемщиком государственных субсидий в качестве обстоятельства, свидетельствующего о нарушении заемщиком ковенанта не ухудшать свое финансовое положение); (в) решение Арбитражного суда Краснодарского края от 2 мая 2007 г. по делу N А-32-2771/2007-55/15 (арбитражный суд не поддержал ковенант об обязанности заемщика поддерживать ежемесячные кредитовые обороты по своим расчетным и текущим счетам в банке не менее 70% от совокупных кредитовых оборотов денежных средств по всем своим расчетным и текущим счетам. Арбитражный суд указал, что данное условие кредитного договора противоречит принципу свободы договора, закрепленному статьей 1 Гражданского кодекса, поскольку ограничивает заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов заемщика и оборот денежных средств по данным счетам. Кроме того, согласно позиции арбитражного суда данное условие также свидетельствует об антиконкурентных действиях кредитора, поскольку иные контрагенты лишаются потенциальной возможности сотрудничать с заемщиком, получая при этом доход, что противоречит нормам статьи 10 Гражданского кодекса).
12 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010, Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2010 г. по делу N А60-15130/2009-С2.
13 Постановление ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г. по делу N А40-156067/09-30-1172.
14 Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. по делу N А40-8951/09-10-82.
15 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А32-4696/2010.
16 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. по делу N А40-49312/10-133-401.

_______________________________________________